AREsp 3.032.889/SP
Titulo Tecnico
Nos crimes previstos nos arts. 240 e 241-A do ECA, a valoração negativa da culpabilidade na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP) não configura bis in idem quando o juiz se vale de circunstâncias concretas que revelam maior gravidade dentro do amplo espectro da moldura típica — notadamente, no art. 241-A, o envolvimento de crianças de tenra idade no material compartilhado, e, no art. 240, a produção clandestina em ambiente doméstico, com violação da intimidade da vítima durante ato fisiológico e aproveitamento da relação de confiança e coabitação, desde que tais elementos não reproduzam elementares do tipo nem circunstâncias já computadas em causa de aumento.
Tese Firmada
A valoração negativa da culpabilidade não configura bis in idem quando o juiz considera circunstâncias concretas que revelam maior gravidade dentro do amplo espectro de condutas abrangidas pelo tipo penal. Embora o art. 241-A do ECA descreva genericamente conduta envolvendo "criança ou adolescente", a valoração negativa da culpabilidade justifica-se quando o material apreendido revela gravidade concreta superior, como sexo explícito com crianças de tenra idade, circunstância que extrapola a tipicidade ordinária sem configurar bis in idem. No crime do art. 240 do ECA, a produção clandestina de pornografia infantil no ambiente doméstico, com violação da intimidade da vítima por pessoa que se aproveitou da relação de confiança e coabitação, justifica a conclusão de culpabilidade acentuada, independentemente da análise isolada da idade ou quantidade de registros.
Contexto da Controversia
João, casado com Regina, coabitava com a enteada de 11 anos. Durante meses, instalou de forma clandestina seu celular no banheiro da residência e filmou a menina nua durante o banho; os vídeos foram salvos em seu aparelho. Paralelamente, mantinha em seu computador centenas de arquivos de pornografia infantojuvenil, compartilhados pela internet via programa de troca de arquivos, e a perícia constatou que o material incluía cenas de sexo explícito envolvendo crianças de tenra idade.
João foi condenado por dois crimes do ECA: (i) produção de pornografia infantojuvenil (art. 240), quanto aos vídeos da enteada, com a causa de aumento do §2º, II (relações domésticas, coabitação ou hospitalidade); e (ii) compartilhamento de pornografia infantojuvenil pela internet (art. 241-A).
Na fixação da pena-base, o juiz valorou negativamente a culpabilidade nos dois crimes. No art. 240, destacou as filmagens clandestinas em ambiente doméstico, a violação da intimidade da menina em ato fisiológico e o aproveitamento da relação de confiança e coabitação. No art. 241-A, destacou que o material envolvia crianças de tenra idade, revelando maior desvalor.
Assistido pela Defensoria Pública, o réu recorreu sustentando bis in idem. Alegou que, no art. 240, as circunstâncias domésticas e de confiança já seriam inerentes ao tipo (ou à causa de aumento do §2º, II); e que, no art. 241-A, distinguir "crianças de tenra idade" implicaria revalorar algo já previsto na elementar "criança ou adolescente". A questão submetida ao STJ foi saber se a valoração negativa da culpabilidade, nessas condições, caracteriza dupla punição pelo mesmo fato ou se traduz legítima aferição da reprovabilidade concreta exigida pelo art. 59 do CP.
Ratio Decidendi (Fundamentos Determinantes)
O STJ parte da distinção estrutural entre elementares do tipo penal e circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. A culpabilidade do art. 59 não se confunde com os elementos constitutivos do tipo: traduz grau de reprovabilidade da conduta à luz das circunstâncias específicas do caso...
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Pergunta
No julgamento do AREsp 3.032.889/SP pela 5ª Turma do STJ, em 03/02/2026 (Informativo 876), é possível, sem violação do princípio do non bis in idem, valorar negativamente a culpabilidade do art. 59 do CP nos crimes dos arts. 240 e 241-A do ECA com base, respectivamente, no contexto de produção clandestina em ambiente doméstico com aproveitamento de relação de confiança e na presença de crianças de tenra idade no material compartilhado, considerando a distinção entre elementar do tipo, culpabilidade do art. 59 e causa de aumento do §2º, II do art. 240?
Classificacao Editorial
Direito Penal — Crimes contra a dignidade sexual de criança e adolescente — ECA — Art. 240 (produção) — Art. 241-A (compartilhamento) — Dosimetria — Art. 59 CP (culpabilidade) — Non bis in idem — Tenra idade e ambiente doméstico