Direito Penal

O STJ, em sede de Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) julgado pela 3ª Seção, fixou tese sobre a aplicação do parágrafo único do art. 68 do Código Penal no concurso de causas de aumento previstas na parte especial: o juiz pode optar pela limitação a uma única causa de aumento de pena, e, nessa hipótese, deve prevalecer a causa que MAIS AUMENTE A PENA (causa mais gravosa), não a mais favorável ao réu. Quando o julgador elege cumulação de múltiplas majorantes, exige-se fundamentação concreta e específica extraída do contexto dos autos, com demonstração do maior grau de reprovação do delito; a mera indicação genérica da quantidade de majorantes é insuficiente (Súmula 443/STJ) e gera nulidade da dosimetria.

No concurso de causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal, o juiz pode limitar-se a um só aumento, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente a pena.

O STJ, 5ª Turma, decidiu que o crime previsto no art. 34 da Lei 11.343/2006 (fabricação de maquinário destinado ao tráfico de drogas) não possui natureza hedionda nem é equiparado a hediondo, pois não está expressamente elencado no rol taxativo do art. 2º da Lei 8.072/1990. Para a progressão de regime prisional, aplicam-se as regras gerais de crimes comuns (frações mais brandas). Porém, para o livramento condicional, subsiste a regra especial do art. 44, parágrafo único, da Lei de Drogas (cumprimento de 2/3 da pena, vedada concessão a reincidente específico), em razão do princípio da especialidade.

O crime previsto no art. 34 da Lei 11.343/2006 não possui natureza de crime hediondo, pois não está elencado no rol taxativo do art. 2º da Lei 8.072/1990. Para fins de progressão de regime prisional, o crime do art. 34 deve ser tratado como crime comum, aplicando-se as regras gerais previstas na Lei de Execução Penal. O livramento condicional para o crime previsto no art. 34 da Lei 11.343/2006 deve observar a regra específica do art. 44, parágrafo único, da mesma lei, que exige o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

O STJ, no AREsp 3.011.219/SC, reafirmou que o crime do art. 38-A da Lei 9.605/1998, por ser material e deixar vestígios, depende de exame de corpo de delito (art. 158 do CPP) para comprovação da materialidade, sendo vedada a substituição da perícia por prova testemunhal, documental ou confissão quando a perícia era viável. A exceção do art. 167 do CPP só se aplica quando os vestígios tiverem desaparecido ou o local se tornar impróprio para análise técnica. A ausência injustificada de laudo pericial impõe absolvição pelo art. 386, II, do CPP.

Nos crimes ambientais previstos no art. 38-A da Lei n. 9.605/1998, que deixam vestígios, é indispensável a realização de exame de corpo de delito, não podendo a prova pericial ser suprida por outros meios quando a perícia era possível, sob pena de violação ao art. 158 do Código de Processo Penal.

Nos crimes previstos nos arts. 240 e 241-A do ECA, a valoração negativa da culpabilidade na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP) não configura bis in idem quando o juiz se vale de circunstâncias concretas que revelam maior gravidade dentro do amplo espectro da moldura típica — notadamente, no art. 241-A, o envolvimento de crianças de tenra idade no material compartilhado, e, no art. 240, a produção clandestina em ambiente doméstico, com violação da intimidade da vítima durante ato fisiológico e aproveitamento da relação de confiança e coabitação, desde que tais elementos não reproduzam elementares do tipo nem circunstâncias já computadas em causa de aumento.

A valoração negativa da culpabilidade não configura bis in idem quando o juiz considera circunstâncias concretas que revelam maior gravidade dentro do amplo espectro de condutas abrangidas pelo tipo penal. Embora o art. 241-A do ECA descreva genericamente conduta envolvendo "criança ou adolescente", a valoração negativa da culpabilidade justifica-se quando o material apreendido revela gravidade concreta superior, como sexo explícito com crianças de tenra idade, circunstância que extrapola a tipicidade ordinária sem configurar bis in idem. No crime do art. 240 do ECA, a produção clandestina de pornografia infantil no ambiente doméstico, com violação da intimidade da vítima por pessoa que se aproveitou da relação de confiança e coabitação, justifica a conclusão de culpabilidade acentuada, independentemente da análise isolada da idade ou quantidade de registros.

O STJ, 6ª Turma, concedeu habeas corpus para absolver réu condenado por estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), reconhecendo a atipicidade material da conduta em hipótese excepcional de distinguishing da Súmula 593/STJ e do Tema 918/STJ, à luz da teoria da derrotabilidade do enunciado normativo (defeasibility), quando somadas as seguintes circunstâncias concretas: relacionamento amoroso prolongado entre o réu (22 anos) e a adolescente (limítrofe à idade de proteção), contradição entre prova pericial (estimativa de 13 anos, 10 meses e 21 dias) e depoimentos em juízo da vítima e de sua mãe (afirmando início das relações após os 14 anos) e nascimento de filho reconhecido pelo pai, com consolidação de núcleo familiar constitucionalmente protegido.

O STJ, no julgamento do Tema 918/STJ (REsp 1.480.881/PI) e na Súmula 593, fixou o entendimento de que o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. É possível, no entanto, o reconhecimento da atipicidade material da conduta formalmente típica, quando as circunstâncias fáticas do caso concreto demonstram ausência de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Isso afasta a configuração do crime e impede a punição do agente.

É constitucional o aumento de pena de um terço previsto no art. 141, II, do Código Penal para crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria) praticados contra funcionário público em razão de suas funções — a majorante não viola a liberdade de expressão porque este direito não é absoluto e não protege a prática de crimes contra a honra, não pune a crítica legítima ao poder público, e encontra respaldo constitucional na maior lesividade da conduta, que atinge não apenas a honra individual do servidor mas também a dignidade e a credibilidade da função pública perante toda a coletividade, exigindo-se nexo causal entre a ofensa e o exercício funcional.

É constitucional o aumento de pena de um terço previsto no art. 141, II, do Código Penal para crimes contra a honra praticados contra funcionário público em razão de suas funções. A majorante não viola a liberdade de expressão porque: (i) a liberdade de expressão não é um direito absoluto e não protege a prática de crimes contra a honra; (ii) a norma não pune a crítica legítima ao poder público, mas a conduta que já ultrapassou o limite da liberdade de expressão e configurou um ilícito penal; e (iii) o aumento de pena se justifica pela maior lesividade da conduta, que, além de atingir a honra individual do servidor, afeta a dignidade e a credibilidade da função pública perante toda a coletividade. A incidência da majorante exige nexo causal entre a ofensa e o exercício funcional.

O STJ, no AgRg no REsp 1.977.628/GO, firmou tríade de teses em matéria de crimes contra a fé pública e contra a Administração Pública: (i) os empregados da OAB são equiparados a funcionários públicos para fins penais, nos termos do art. 327, §1º, do Código Penal, em razão da natureza pública dos serviços prestados pela entidade e de sua atribuição típica de fiscalizar o exercício da advocacia (art. 133, CF); (ii) a folha de respostas do Exame de Ordem da OAB é documento público para fins penais, não pela origem estatal, mas por cumprir função pública de atestar, com legitimidade e confiabilidade, o desempenho do candidato em certame de habilitação profissional regulado pelo Estado — vinculado ao interesse público e protegido pela fé pública; (iii) o princípio da consunção aplica-se para absorver o crime de uso de documento falso (art. 304 CP) pelo crime de corrupção ativa (art. 333 CP) quando a adulteração documental é meio necessário para a prática corruptiva, que constitui o objetivo principal da conduta delituosa.

1) Os empregados da OAB são equiparados a funcionários públicos para fins penais, nos termos do art. 327, §1º, do Código Penal, em razão da natureza pública dos serviços prestados pela entidade. 2) A folha de respostas do Exame de Ordem da OAB é considerada documento público para fins penais, dada sua vinculação ao interesse público e à fé pública. 3) O princípio da consunção aplica-se para absorver o crime de uso de documento falso pelo crime de corrupção ativa, quando este último constitui o objetivo principal da conduta.

Compete ao juízo estadual criminal, no exercício da jurisdição de aplicação da Lei Maria da Penha, fixar a medida protetiva prevista no art. 9º, § 2º, II, inclusive quanto à requisição de pagamento de prestação pecuniária em favor da mulher afastada do local de trabalho por força da violência doméstica — sendo a prestação de natureza previdenciária (quando a mulher é segurada do RGPS, aplicando-se por analogia o auxílio por incapacidade temporária, sem carência) ou assistencial (quando não é segurada, com fundamento na LOAS) —, remanescendo à Justiça Federal a competência para processar as ações regressivas do INSS contra o agressor (art. 120, II, da Lei nº 8.213/1991).

1) Compete ao juízo estadual, no exercício da jurisdição criminal, especialmente aquele responsável pela aplicação da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), fixar a medida protetiva prevista no art. 9º, § 2º, II, da referida lei, inclusive quanto à requisição de pagamento de prestação pecuniária em favor da vítima afastada do local de trabalho, ainda que o cumprimento material da decisão fique sob o encargo do INSS e do empregador. 2) Nos termos do que dispõe o art. 109, I, da Constituição Federal, compete à Justiça Federal processar e julgar as ações regressivas que, com fundamento no art. 120, II, da Lei nº 8.213/1991, deverão ser ajuizadas pela Autarquia Previdenciária Federal contra os responsáveis nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. 3) A expressão constante da Lei ("vínculo trabalhista") deve abranger a proteção da mulher visando à manutenção de sua fonte de renda, qualquer que seja ela, da qual tenha que se afastar em face da violência sofrida, conforme apreciação do Poder Judiciário. A prestação pecuniária decorrente da efetivação da medida protetiva prevista no art. 9º, § 2º, II, da Lei nº 11.340/2006 possui natureza previdenciária ou assistencial, conforme o vínculo jurídico da mulher com a seguridade social.

O STJ decidiu que a obtenção de benefício previdenciário por quem preenche formalmente os requisitos legais não caracteriza vantagem indevida para fins de estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do CP) quando inexiste fraude no preenchimento desses requisitos. A motivação torpe do agente — como casar-se por interesse financeiro na futura pensão — é juridicamente irrelevante para o direito penal quando o ato civil-base (casamento) foi regularmente celebrado e não há nulidade civil demonstrada, pois a tipicidade exige ilicitude concreta, não reprovabilidade moral do móvel subjetivo.

A obtenção de benefício previdenciário, quando não evidenciada fraude no preenchimento dos seus requisitos legais, não caracteriza vantagem indevida para fins de enquadramento típico do crime do art. 171, § 3º, do Código Penal.